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17 de Outubro de 2019

Dolo - Elementos do Dolo

Breves Comentários

Renan Soares, Advogado
Publicado por Renan Soares
há 7 meses

* Por Renan Soares F. Araujo

De início, quero deixar cristalino que o presente artigo não tem a intenção de exaurir o tema.

O dolo e a culpa são os elementos subjetivos do tipo penal, devem ser analisados no primeiro substrato do conceito analítico de crime (fato típico, antijurídico e culpável). Sua presença é essencial para que exista tipicidade subjetiva, ou seja, é preciso haver dolo ou culpa para uma conduta ser considerada típica subjetivamente.

Aqui tratarei apenas do dolo.

1. Breve Introdução

A doutrina nacional majoritária define dolo como "consciência e vontade de realizar os elementos objetivos do tipo penal incriminador", essa definição vem do finalismo jurídico e prevalece como a mais comumente encontrada em livros.

De forma mais moderna, porém minoritária Juarez Tavares diz que essa definição é válida, porém incompleta, para o renomado jurista, a imputação subjetiva não deveria ser reduzida aos elementos objetivos que compõe o tipo penal, para ele a definição de dolo deve abranger também a lesividade (lesão ou perigo concreto de lesão a bem jurídico) pois o elemento lesividade daria suporte ao próprio dolo. Isto posto, propõe que "dolo será a consciência e vontade de realizar os elementos objetivos do tipo, tendo como objetivo final a lesão ou o perigo de lesão do bem jurídico".

Nota-se que os elementos "consciência" e "vontade" estão presentes no dolo, são também chamados de elemento cognitivo e volitivo respectivamente. A junção do elemento cognitivo e do elemento volitivo formam o dolo, daí surge o ponto interessante: Qual elemento deve preponderar para a configuração do dolo - a consciência ou a vontade?

2. Elementos do Dolo

Para a teoria dominante (ver letra A do próximo tópico) o dolo é composto de um elemento intelectual (consciência) e de um elemento volitivo (vontade), como fatores formadores da ação típica dolosa.

A) Elemento intelectual (Cognitivo): O componente intelectual do dolo consiste no conhecimento atual das circunstâncias de fato do tipo objetivo, como representação ou percepção real da ação típica. O conhecimento deve ser atual, logo não basta conhecimento potencial.

Aqui é interessante fazer um paralelo com o erro de tipo que é justamente um erro sobre os elementos objetivos do tipo penal, tal erro exclui o dolo. Então podemos concluir que o conhecimento das circunstâncias objetivas do tipo é um fato.

Quanto ao conhecimento dos elementos objetivos do tipo, Tavares conta que Roxin traz uma interessante distinção que ele chama de "efeito exortativo do tipo". Ele propõe que a consciência dos objetos do dolo deve variar de acordo com a forma narrativa da ação e suas circunstâncias. Roxin sugere quatro espécies de tipos que condicionam formas diversas de cognição:

1- Os tipos que prescindem totalmente de consciência sobre a lesividade social. Isso ocorre, via de regra, no chamado direito penal nuclear que trata de crimes universalmente conhecidos como homicídio, lesão corporal, roubo, sequestro.

2- Os tipos que são baseados em violação de valores éticos, como homicídio qualificado por motivo torpe. Para esses basta que o agente tenha consciência das circunstâncias que fundamentam esse valor, não é necessário que ele tenha consciência ética ou social, basta que ele saiba o que está fazendo.

3- Os tipos que se baseiam em dados de valor da ordem jurídica, como ocorre no crime de estelionato via cheque. Aqui o dolo deve abarcar um conhecimento abstrato sobre o que é um cheque, não exigindo o conhecimento jurídico exato.

4- Os tipos nos quais a matéria de proibição vem complementada por normas extrapenais, ou seja, quando se tratar de normas penais em branco o agente deve conhecer seu conteúdo da norma. Por exemplo não se poderia deduzir o conhecimento sobre os períodos de pesca proibida.

Essa ideia de Roxin faz uma conexão interessante com o erro de proibição e a proibição de alegar desconhecimento da lei, apontando para uma tese de erro de proibição em condutas típicas extremamente afastadas do direito penal nuclear de forma que deva ser comprovado o conhecimento do autor da ilicitude de sua conduta, afinal existe uma grande abundância de tipos penais ,cerca de 1.700 crimes previstos em lei, de modo que em tipos penais desconhecidos pode ser possível superar a ficção jurídica criada pelo famoso princípio de que "ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece" que presume o conhecimento de todas as leis por todos os cidadãos, porém a abundância de tipos penais possibilita em situações concretas muito especificas que surjam

B) Elemento Volitivo: A vontade, definida como querer realizar o tipo objetivo, deve apresentar duas características para constituir elemento do dolo: a) a vontade deve ser i já definida (se A pega uma faca sem saber se fere ou ameaça B, não há, ainda, vontade de ferir ou de ameaçar um ser humano); b) a vontade deve ser capaz de influenciar o acontecimento real, permitindo definir o resultado típico como obra do autor, e não como mera esperança ou desejo deste.

Existe uma tendência doutrinaria em buscar excluir o elemento volitivo e tornar o dolo apenas consciência dos elementos objetivos do tipo. Ao argumento de que seria impossível saber a vontade do agente, por ser impossível entrar em sua cabeça e que na prática é a "caneta da autoridade estatal" (delegado, promotor ou juiz) que decide se o acusado teve vontade ou não, sem muita base além da intuição. No futuro falarei mais sobre essa questão envolvendo a exclusão o elemento volitivo (vontade) do conceito de dolo. As vantagens e críticas feitas pela doutrina.

No próximo texto, tratarei dos tipos de dolo e explorarei as principais teorias que buscam tratar do dolo eventual. Me siga para que apareça no seu feed!

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